離婚の手続きVOL30　親権で揉めた！別居中に子を連れ去られた際にとれる行動とは

離婚の協議をしているとき、親権や監護者をどちらにするかで争うことはよくあります。

でも、その話合いの協議中、相手側が子どもを連れ去って別居してしまったらどうすればいいのでしょうか。

この場合、子どもを取り戻すことはできるのでしょうか。

また取り戻すには、どのような方法があるのでしょうか。

家事事件手続法や人身保護法によって取り戻す

子どもの引き渡しを求める場合、まず家庭裁判所に対して、子どもの引き渡しについての審判や保全処分の申し立てをすることになります。

そして家庭裁判所によって監護者を定め、子どもの引き渡しを命ずる決定をしてもらうことになります。

また、人身保護法による取り戻し方もあります。

この記事では、そのあたりを解説します。

親権で揉めた場合

離婚をする場合、夫婦のどちらかが子どもの親権者となるのですが、どちらが親権者になるかで争いになることはよくあります。

なぜ、揉めるのでしょうか。

親権者とは

未成年の子どもに対する親の権利義務を親権といいます。

この権利義務には、子どもの利益のために、保育をしたり、監護をしたり、教育をしたりといったことが含まれます。

そして、この親権を行使する者を親権者というのです。

親の義務として、子どもを守り育てる必要があり、そういった義務を課すものとして親権はあります。

ただし、親権を行使することができるのは、未成年の子どもに限られています。

なお、未成年者であっても結婚していると、成年に達したものとみなされますので、親権を行使することはできません。

父母が結婚しているときは、両者が共同で親権者となりますが、離婚をする場合は、父母のどちらかを親権者と決めることになります。

なお、この親権者がどちらになるかが決まらない場合、協議離婚が成立しません。

離婚協議がなかなかまとまらず、長引くケースの一つとして、このどちらが親権者になるかがなかなか決まらないという問題もあるのです。

親権は身上監護と財産に関すること

親権の内容には、子どもの身上監護に関することと財産に関することの2つに大別されます。

身上監護に関することとは、子どもの利益のために子どもを監護教育することであり、これを身上監護権といいます。

財産に関することとは、子どもの財産管理権となります。

未成年の子どもは、自分の財産を管理する十分な能力をもっていないとされ、親権者がかわってその財産を管理する必要があるからなのです。

監護者とは

離婚した場合、夫婦のどちらかが親権者となるのですが、その親権者は、通常は、子どもを監護養育するとともに、財産の管理も行い、この両方を行うものとされています。

ですが、どちらが親権者になるかで争いが起こることはよくあり、話し合いがまとまらず、親権者と養育監護する者を分ける場合があります。

また、場合によっては、親権者以外の者に、その子どもが養育監護を受けた方が、子どもの福祉にとって良いという場合もあります。

そういった場合、実際に子どもを養育する者を親権者とは別に定めることができ、この者を監護者といいます。

また、監護者は子どもの父母以外の第三者がなることもできます。

監護者は、子どもを手元において育てることができますので、親権者になることはあきらめて、この監護者になることで離婚が成立したというようなケースもよくあります。

親権者で揉めた場合

どちらが親権者になるかで揉めることはよくあります。

協議離婚の場合、離婚届を提出するのですが、離婚届にはどちらを親権者とするかを記載しなければならず、記載していない場合、離婚届は受理されず、離婚は成立しません。

親権者は、子どもを手元において育てていく権利を持ちます。

もちろん上記のように親権者と監護者を分ける場合もあります。

その場合は監護者が子どもを手元において育てていくことになります。

親の愛情や相手への反発や意地など事情はそれぞれにありますが、お互いに親権者になることを譲らず、なかなか協議離婚が成立しないということはよくあります。

また、これによって離婚成立までが非常に長引くケースがあります。

このようなとき、どんな方法があるのでしょうか。

まず、家庭裁判所で離婚を求める調停を申し立てることになります。

離婚の場合、離婚の訴訟を行うまえに、必ず離婚の調停を申し立てる必要があり、これを調停前置主義といいます。

離婚の調停は、あくまでも話し合いとして行われ、双方の事情や言い分を聞き、双方が合意に達することができれば、調停の成立となります。

親権者の問題も、この調停の場で、話し合いが行われます。

調停が成立すれば離婚届を提出する必要があり、離婚届を提出して離婚の成立となります。

調停は、双方の合意が必要となりますので、何度回数を重ねても合意が成立する見込みのない場合は、調停は不調として終了します。

調停が不調になった場合、離婚の訴えをすることになり、これを離婚訴訟といいます。

離婚訴訟は、家庭裁判所が判決で離婚を決めることになったりするのですが、離婚だけでなく、誰が親権者となるかを定めたり、あるいは財産分与や慰謝料の支払いを命じたりします。

親権者になることを双方譲らない場合、最終的には離婚訴訟まで行くことになります。

子どもを家事事件手続法によって取り戻す方法

どちらが親権者になるかで揉めると、その話合いがとても長引いてしまうケースがよくあります。

そんな話し合いの最中、相手が子どもを連れ去って別居してしまいました。

この場合、子どもを取り戻すことはできるのでしょうか。

またどのような手続きをしなければならないのでしょうか。

家事事件手続法とは

家事事件手続法は、家事に関する審判や調停などの手続きについて定めた法律で、家事事件の手続きが公正かつ迅速に行われるように、また、信義に従い誠実に行われるようにしたものです。

子どもを連れ去られた申立人は、家庭裁判所に対して、子どもの監護者の指定を求め、また子どもの引き渡しを求める審判を申し立てることができます。

この申し立てがあった場合、家庭裁判所は、その子どもの監護者を決めたり、子どもの引き渡しを命じたりします。

また、この審判前に保全処分の申し立てを行うことにより、その審判の効力が生ずるまでの間の子どもの監護者を定め、子どもの引き渡しを命ずる決定をしてもらうことができます。

保全処分とは、審判が出るまでの暫定的処分で、仮差し押さえや仮処分なども含みます。

子どもの監護者の決定や引き渡しなどは、子どもの福祉の観点からみても迅速に行われるべきものですので、審判前に保全処分の申し立てを行うことができるようになっています。

別居中の妻のもとから幼児を連れ去ったケース

これは、1歳3ヵ月の長女がいる父母で、別居状態になり、父親の方から離婚調停の申し立てがあったケースです。

別居後は、母親のほうが、長女を手元において監護養育していました。

あるとき、父親が母親の家にいき、母親が制止しているにもかかわらず、長女を自分の実家に連れ帰ってしまいました。

以後は、父親の祖母が長女を監護養育することとなったケースです。

このときの審判は、長女が乳幼児であること、年齢的にみて母親の監護養育が必要であること、この事件は母親のもとから突然引き離されたものであること、などから母親が監護者の指定を受け、子どもの引渡しを求めた審判前の保全処分が認められました。

（神戸家裁1984(昭和59)年11月27日審判）

審判に従わなかった場合

もしも、子どもの引き渡しを命ずる保全処分が発せられたにもかかわらず、相手方がそれに従わなかった場合は、強制執行の申し立てができます。

ただし、直接執行官が相手側から子どもを取り上げることができるのかどうか、という問題については、見解が分かれているところです。

調停前に家庭裁判所が子どもの引き渡しを命ずる場合

このほか、家事事件手続法では、離婚調停の合意が成立する前に、子どもの引き渡しを命ずることができます。

これは、調停委員会が、調停事件が係属している間であっても、その調停のために必要であると認める場合は、処分を命ずることができるというもので、これに基づき、子どもの引き渡しを命ずることができるのです。

これを調停前の処分といいます。

ただし、この処分には強制執行力はありませんので、あくまでも話し合いとして処分するという形になります。

人身保護法によって取り戻す方法

人身保護法という法律により連れ去られた子どもを取り戻すという方法もあります。

ただし、人身保護法による請求はいつでも誰でもできるというものではありません。

以下では、そのあたりを解説します。

人身保護法とは

人身保護法は、不当に奪われている人身の自由を、迅速、かつ、容易に回復せしめることを目的とした法律で、正当な手続によらないで、身体の自由を拘束されている者が、その救済を請求することができるものです。

この請求は、公権力による不当な身体の拘束を開放することを目的とされているため、別居中の夫婦の子どもの問題に対してまで適応できるのかが問題とされてきました。

夫婦の問題はまずは家庭裁判所による審判や保全処分の申し立てによるという形が自然だからです。

人身保護法による救済が認められる場合

ただし、以下のようなケースについては、人身保護法による請求が認められています。

子の福祉に反することが明白な場合で、子の監護や引き渡しについての家庭裁判所の保全処分や審判に従わず子どもの引き渡しを拒む場合や、虐待などにより子どもの生命や健康が著しく害される恐れがある場合です。

この場合は、人身保護法による請求によって、子どもの引き渡しを請求することができます。

まとめ

親権者は、子どもを養育監護する義務があり、子どもを手元において育てていく権利をもっています。

親の愛情や相手への意地などの理由によりどちらが親権者になるかで揉めるケースはよくあり、また協議離婚の成立が長引くケースもあります。

協議離婚が長引き別居したときなどに相手が子供を連れ去った場合、家事事件手続法や人身保護法によって連れ戻す方法があります。

家事事件手続法によって子どもを連れ戻す方法は、家庭裁判所に対して、子どもの監護者の指定を求め、子どもの引き渡しを求める審判を申し立て、また審判前の保全処分の申し立てを行います。

人身保護法による連れ戻し方法もありますが、この法律によって連れ戻す場合は、相手が審判に従わず子どもの引き渡しを拒んだ場合や、虐待などによって子どもの生命や健康が著しく害される恐れがある場合に限られています。